物权法对拆迁制度的设计

　　应特别引起注意的是，七审稿及《物权法》均对提前收回建设用地使用权作出了规定，而三审稿及四审稿均未规定。七审稿第一百四十九条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十一条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。”《物权法》肯定了七审稿的此项规定，《物权法》第一百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。” 即在提前收回建设用地使用权时，应对该土地上的房屋等，予以拆迁补偿。但在理解这一条款时，有两个问题要解决。

 

　　第一，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，建设用地使用权分为国有土地的建设用地使用权和集体土地的建设用地使用权，两者均可依法收回。哪么《物权法》第一百四十八条中所说的建设用地使用权是指哪一种呢?还是两种都在内呢?按照《物权法》的体系结构，第一百四十八条列在第十二章即建设用地使用权一章中。该章首条即《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”该章最后一条即第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。” 据此，我们可以确定《物权法》第一百四十八条中所说的建设用地使用权是指国有土地的建设用地使用权。

 

　　第二，根据《土地管理法》的规定，国有土地的建设用地或以通过出让或者划拨等方式取得，《物权法》第一百四十八条中似乎只提到了对出让的建设用地使用权的收回问题，对此如何理解呢?我们应该注意到《物权法》第一百三十七条第一款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”故此，第一百四十八条中收回的土地可以是出让的国有土地，也可以是划拨的国有土地。即该条款的涵义是：划拨或出让的建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，属于出让的建设用地，还应一并退还相应的出让金。

 

　　根据对《物权法》的上述分析，可以发现在《物权法》所确定体系下，发生拆迁补偿的有两种情况：一是征收不动产，二是提前收回建设用地使用权的。或者说拆迁有两种情形：一是征收不动产时，对被征收人进行拆迁;二是提前收回建设用地使用权时，对用地人进行拆迁。

 

　　我们进一步分析，就会发现《物权法》对拆迁制度的设计：首先将拆迁按照所涉土地的所有权性质划分为城市房屋拆迁和集体土地征地拆迁;其次将城市房屋拆迁按照房屋所有权是否发生变化划分为征收房屋拆迁和提前收回建设用地使用权拆迁。

 

　　四、城市房屋拆迁的行政属性分析

 

　　根据《物权法》的设计，我国的城市房屋拆迁制度是建立在城市房屋征收及提前收回城市建设用地使用权基础上的，或者说是建立在城市土地国有制基础上的一项特殊制度。

 

　　哪么，目前按照《拆迁条例》所实施的拆迁是建立城市房屋征收的基础上还是建立在提前收回城市建设用地使用权的基础上?这就要对目前的城市房屋拆迁的程序进行分析。

 

　　目前实施城市房屋拆迁的程序主要有这几步：首先由城市规划部门划定拟实行城市改造的地块红线;其次由国土部门将相应地块挂牌出让，并向收让人发放国有土地使用权批准文件;再次，由土地受让人⒃向拆迁主管理部门提出申请，由拆迁主管部门核发拆迁许可证;最后由拆迁人实施拆迁。在这里我们可以清晰的看到，启动城市拆迁程序的是规划部门，是其改变了现有规划状况;决定拆迁的是土地管理部门，只要国土部门将相应地块挂牌出让，就决定了必须拆迁;而拆迁主管部门在核发拆迁许可证前的审查，其实质不过是决定早拆与晚拆而已，并不能决定拆与不拆，即不能逆转拆迁的总进程。国土部门对拆迁的决定权正来自于其代表政府行使的土地管理权，其可以代表政府收回建设用地使用权而重新出让，这才是目前实施城市房屋拆迁的关键所在。尽管国土部门在收回建设用地使用权的程序等方面极不规范，但这不改变其收回建设用地使用权再行挂牌出让的实质。故此，我国目前的城市房屋拆迁是建立在收回国有土地建设用地使用权而产生的拆迁，而非建立在征收基础上的拆迁。所以，从一角度也可说明认为目前城市房屋拆迁是征收的附属制度的观点是不能成立的。

 

　　事实上，无论城市房屋拆迁是建立在收回国有土地建设用地使用权的基础上，还是建立在征收的基础上，其收回国有土地建设用地使用权或征收房屋的行为均系行政行为。其理由如下：第一，根据《土地管理法》的规定，国有土地的所有权由国务院代表国家行使，各级人民政府及土地管理部门按照职权进行管理。据此，有权收回建设用地使用权的只能是各级人民政府及土地管理部门，故此收回建设用地使用权的行为只能是行政行为。第二，《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，作出征收决定的主体是人民政府，其征收行为显然是行政行为。第三，虽然在特定情况下，其他机关可以实施征收行为，如《国防法》所规定的征收行为，也会发生拆迁，但此种情形显然不属《拆迁条例》所规定的情形。

 

　　城市房屋拆迁的行政属性决定了其补偿安置的行政属性，无论此时的拆迁是因建设公共设施等公用事业的需要，还是实施商业开发的需要，即无论是所谓的政府拆迁，还是商业拆迁，拆迁行为无不打上深深的行政印记。